El inesperado cambio de criterio del Tribunal Supremo en relación con el impuesto que grava las hipotecas ha pillado completamente por sorpresa a la banca. La discusión jurídica, en teoría, estaba cerrada desde hace ocho meses, cuando el Pleno de la Sala Primera dejó claro que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados era el consumidor.
Ahora, sin embargo, la Sala Tercera del Tribunal Supremo se corrige a sí misma y establece que es el banco quien debe asumir el pago de este tributo, porque entiende que el sujeto pasivo del impuesto es la entidad financiera por ser la única interesada en elevar a escritura pública los préstamos con garantía hipotecaria.
La sentencia, que responde a un recurso planteado por la Empresa Municipal de Vivienda de Rivas (Madrid) ha anulado el artículo 68.2 del reglamento de este impuesto, que fijaba exactamente lo contrario, por ser contrario a la ley. “No tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo”, señala la sentencia.
El fallo ha contado con el voto discrepante de uno de los seis componentes de la Sala de lo Contencioso Administrativo.
Desglose
Este impuesto supone el 70% de los gastos de constitución de una hipoteca, que también engloban el coste de notaría, registro, tasación y gestoría. Oscila entre el 0,5% y el 1,5% del importe del préstamo, dependiendo de la comunidad autónoma.
En el caso de una hipoteca tipo de 150.000 euros, el impuesto ascendería a 2.550 euros aplicando un tipo impositivo medio y los gastos totales, a 3.650 euros. Varias asociaciones de consumidores, como Asufin y Adicae, estiman que el coste del tributo medio son 3.000 euros por préstamo.
De acuerdo con la nueva jurisprudencia del máximo tribunal español, a partir de ahora serán los bancos quienes deban abonar este tributo.
Las dudas recaen sobre la posible retroactividad de este fallo, sobre la que el Supremo no se ha pronunciado.
Las interpretaciones jurídicas son variadas. Hay fiscalistas que estiman que sería de aplicación la Ley General Tributaria, según la cual podrían solicitar la devolución del impuesto cobrado indebidamente aquellos consumidores que firmaron la hipoteca hace cuatro años como máximo. Este plazo puede diferir en el caso de las haciendas forales.
Hay otra corriente, sin embargo, que considera que la retroactividad es nula, tal y como dispone la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. En su artículo 72 señala lo siguiente: “Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y los preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada”.
Las reclamaciones deben efectuarse ante la Agencia Tributaria, que es la que recauda el impuesto a través de las comunidades autónomas.
ING fue el único banco que realizó una provisión el año pasado adelantándose a una eventual jurisprudencia contraria a sus intereses.
Las patronales bancarias emitieron ayer un duro comunicado en el que criticaron la “inseguridad jurídica” que ha provocado esta sentencia en el mercado hipotecario (ver información adjunta).
Con este cambio, la banca verá recortado todavía más los reducidos márgenes del negocio hipotecario, la principal fuente de ingresos del sector, y muy presionado tras 24 meses consecutivos de tipos de interés negativos. La mayoría de los analistas considera que las entidades más afectadas son Bankia, Bankinter y Liberbank, atendiendo a su modelo de negocio. El 77% de la actividad de Bankia, uno de los bancos más hipotecarios, procede de los créditos para compra de vivienda.
CaixaBank es el banco que más volumen de hipotecas tiene en vigor en España, seguido de BBVA España y de Bankia.
El año pasado se firmaron 310.096 préstamos, la cifra más alta en seis años, por un importe total de 36.200 millones de euros.
A partir de ahora, los bancos deberán abonar esta tasa, que grava, según la Comunidad Autónoma en la que se encuentre la vivienda, entre un 0,5% y un 1,5% del importe de estos préstamos.
Fuentes del mercado dan por seguro que las entidades financieras repercutirán este coste a los clientes, bien sea elevando el diferencial hipotecario o bien recuperando algunas comisiones que ya no se aplican de manera generalizada, como la de apertura.
Otros gastos
Abogados y consumidos están a la espera de un pronunciamiento adicional del Supremo en relación a quién debe pagar otros gastos hipotecarios distintos al impuesto, básicamente el arancel del notario, los gastos de registro, tasación y gestoría.
En España siempre los ha pagado el consumidor, porque los contratos hipotecarios lo establecen así. En diciembre de 2015, el Supremo fijó que repercutir el 100% de estos costes en el consumidor era abusivo y que el reparto de gastos debía ser “equitativo”, sin ser más concreto. Ni la ley hipotecaria en vigor ni la que se está tramitando en el Congreso delimitan cómo debe ser ese reparto.
Acogiéndose a esta falta de claridad jurídica, los consumidores llevan desde 2017 acudiendo a los tribunales. Se estima que hay 8.000 demandas en curso, según Adicae. En el 98% de los casos, los jueces de primera instancia están dando la razón al consumidor, al menos parcialmente. Es decir, devolviendo sólo una parte del dinero, y no siempre condenando en costas (pago de abogado y procurador de la parte contraria) al banco.
Atasco en los juzgados
Fernando Sanahuja, socio de Sanahuja Miranda Abogados, da por seguro que la sentencia de ayer del Supremo provocará un aumento de la litigiosidad y “un atasco” en los juzgados, que ya sufren un importante colapso por culpa de las cláusulas suelo.
Este histórico de condenas ha empujado a los bancos a empezar a asumir, por iniciativa propia, el pago de alguno de estos servicios en las nuevas hipotecas. Por regla general, como mucho se hacen cargo del 20% de los gastos.
El año pasado, los bancos cotizados recibieron a través del departamento de atención al cliente más de 400.000 reclamaciones. Sólo una parte pequeña de ellas ha entrado en los juzgados.
La asociación de consumidores Asufin tiene presentadas cuatro demandas colectivas por gastos hipotecarios.